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代明华
贪污罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪在1979年刑法中隶属于分则第五章侵犯财产罪，而在1997年刑法中则单列为分则第九章贪污贿赂罪核心内容，将贪污贿赂罪作为专门的章节予以规定，贪污罪的位置变更，标志着贪污罪在刑法中的地位越来越重要，因此很有必要对贪污罪的构成作一赘述。
一、贪污罪的客体要件
贪污罪的犯罪客体，是复杂客体，其犯罪行为既侵犯了公共财产所有权，同时也破坏了国家的财产管理制度，又破坏了国家机关及其工作人员的职能形象。它的主要表现形式是国家工作人员的廉洁性，公共职务廉洁性，国家工作人员职务行为的廉洁性，国家机关及其工作人员的廉洁性，国家工作人员职务行为的廉洁制度，国家职务廉洁性，职责的廉洁性、公务员的廉洁性。笔者认为，以贪污罪破坏国家工作人员职务行为的廉洁性来概括较为准确，规范一些。这样体现了贪污罪的本质属性，反映了国家工作人员对其职务行为廉洁性的亵渎。
二、贪污罪的客观方面要件
依照刑法第382条规定，贪污罪在客观方面表现为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。此外，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有财物的以贪污罪论处。据此，笔者认为，贪污罪客观方面特征表现有二，一是利用职务上的便利，二是以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，二者结合起来构成贪污罪客观方面的内容。对贪污罪客观方面认识应把握以下几点：一是对“利用职务上的便利”的理解，应当尽可能追求接近立法原意的效果。笔者认为，贪污罪中的“利用职务上的便利”是指利用自己职权范围内的权力和地位所形成的主管、经手、管理公共财物的便利条件。不是指利用他人职务上的便利（共同犯罪除外），也不是利用工作上的便利。二是对“侵吞”的理解，笔者认为，根据刑法第382条贪污罪的规定，侵吞是指行为人利用职务上的便利，将其依法管理经营的公共财产非法私吞为己有。即依法不属于自己应当获得的公共财物而获得，例如，象酬金、资金、红利、股息等依法归行为人所有的，这不属侵吞的对象。在司法实践中，侵吞的表现形式是将自己依法管理、经营的公共财物加以扣留，应上交而隐瞒不交，非法占为己有。1、是将自己管理、经营的公共财物应交付而不交，或者收款不入帐而非法占为己有。2、是将自己依法管理、经营的公共财物擅自赠与他人或者非法倒卖。3、是将依法追缴的赃款、财物、罚没款等非法占为己有。三是对窃取的理解。笔者认为，对贪污罪中“窃取”的涵义，应从以下两个方面理解：第一，刑法第382条贪污罪的“窃取”取代“盗窃”的规定是可取的，澄清了贪污罪与盗窃罪罪名相混淆。在本质属性上，窃取与盗窃并无本质的区别，都表现为秘密取得他人所有的财物。作为贪污罪中“窃取”与盗窃罪中“盗窃”关键区别在于，是利用职务上的便利还是工作上的便利。如能查明是利用职务上的便利而“窃取”公共财物的，应以贪污罪论；相反，若认定行为人是利用工作上的便利“盗窃公私财物”的，则应以盗窃罪论处。第二，窃取与侵吞行为是贪污罪的两种主要表现形式。窃取表现为秘密窃取，侵吞表现为公开，未加掩饰的，甚至以“合法”的形式直接非法占有公共财物。三是“骗取”。是指国家工作人员利用职务上便利，以虚构事实、隐瞒事实真相的方式非法占有公共财物的行为。行为人利用职务上的便利实施欺骗而获取公共财物，这是与刑法分则第五章规定的诈骗罪的主要区别标志。四是对“其他手段”的理解。根据司法实践，笔者认为，以“其他手段”实施贪污犯罪表现行为方式主要体现：⑴是利用计算机实施贪污。刑法第287条规定，利用计算机实施贪污犯罪，依照刑法第382条、第383条贪污罪定罪处罚。利用计算机非法占有公共财物，不同于贪污罪中的侵占、窃取、骗取，属于一种新型的贪污犯罪方式。⑵收受礼物。刑法第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照刑法第382条、第383条规定的，以贪污罪论处。⑶携带挪用公款潜逃。根据最高人民法院1998年5月颁布执行的《关于审理挪用公款案件中具体应用法律若干问题的解释》，其中第6条规定，携带挪用公款外逃的，依照刑法第382条、第383条贪污罪论处。1988年1月《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第3条规定，挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。⑷私分公款、公物。按照刑法第396条规定，国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体直接负责的主管人员和其他直接责任人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的构成私分国有资产罪。但如果私分的对象是除了国有资产以外的其他公共财物，又属于行为人利用职务而私分的，则属于贪污罪中的其他手段，应以贪污罪论处。
三、贪污罪的主体要件
贪污罪的主体是特殊主体，主要是国家工作人员。受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也构成贪污罪的主体。对贪污罪的主体应从以下两个方面来认识：首先，贪污罪的核心主体是国家工作人员。即在各级国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关依法从事的公务人员。包括在国家机关、人民团体中从事公务的人员和国家机关委派到国有企业、事业单位从事公务的人员，在国家机关、国有企业、事业单位委派到非国有企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员以及 国家机关、国有企业、事业单位委托从事的公务人员。国家机关是指从事国家管理和行使国家权力，以预算拨款作为活动经费的中央和地方各级组织。具体包括权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军事机关的各级机构。国有公司，是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括国家授权投资主体的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资有限公司；2个以上50个以下国有投资主体是共同出资设立的有限责任公司；以及国有公司单独作为发起人设立的股份有限公司、国有企业。笔者认为，它具有两个特征，一是国有性质，二是带有生产性和经营性。国有事业单位主要是由国家提供经费或者投资兴办，并归属国家机关管辖，带有管理性或者服务性的机构。人民团体是指由若干成员为了共同目的而自愿组织的，经政府核准登记并由政府划拨经费的各种社会组织。人民团体中的人员是反映为公众利益而进行政治活动、社会活动的各党派、团体，包括各党派、政协、工会、共青团、妇联等人民团体中依法从事的公务人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务人员的范围，笔者认为是在国有单位中具有经营、管理职务或者履行一定职责的人员，如董事长、厂长、经理、校长、院长、主任、会计、出纳、保管、收款人员等。国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，笔者认为，被委派的行为人在委派前必须有国家工作人员的身份，而在委派之后，实施非法占有公共财物的，才能构成贪污罪的主体。“其他依照法律从事公务的人员”，根据刑法第93条规定，除国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员外，其他依照法律从事公务的人员，也属于国家工作人员的范围。关于“村民委员”、“居民委员会成员”能否成为国家工作人员问题。全国人大常委会于2000年4月通过的关于中华人民共和国刑法第93条第二款的解释作出明确的规定，村民委员会等村级基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作，利用职务上的便利，非法占有公共财物的，构成贪污罪的主体。笔者认为，基层党组织的成员可以同样归入其他依法从事公务的人员，以国家工作人员论。
其次，贪污罪的辅助主体，就是刑法第382条第二款规定的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这一类的人员一般不具有国家工作人员的身份，也不属于国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，他们主要是由于接受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托而产生的。它必须同时具备委托主体的合法性，委托关系的行政隶属性，委托内容具有公务性，委托行为的受限性，委托行为结果的归属性。非国家工作人员经聘任受委托管理、经营国有财产，国家工作人员也可能从事经手国有财产的工作，在此情况下，利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的，构成贪污罪的主体。同时，承包经营国有资产，承包人利用经营管理之便，侵吞、窃取、骗取等手段将单位的生产资料、资金、上交利润、公共积累截留、职工工资等占为己有，亦构成贪污罪主体。
四、贪污罪的主观方面要件
犯罪主观方面，是指犯罪主体对自己行为及其危害结果所持的心理态度，它包括犯罪的故意和过失以及犯罪的目的和动机。贪污罪主观方面构成要件必须出自行为人的直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。过失不构成贪污罪。其故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便，所实施的行为会发生非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的结果，并且希望这种结果的发生。犯罪的目的是非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物，而非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的目的，既可以是行为人企图将公共（国有）财物或非国有单位财物永久地占为己有，也可以是行为人希望公共（国有）财物或非国有单位财物非法获取后转送他人。另外，贪污罪不以特定的犯罪动机为其主观方面的必备要素，只要行为故意实施了利用职务之便非法占有公共（国有）或非国有单位财物的行为，无论出于何种动机，不影响贪污罪的构成。
以上四个要件必须同时具备，才能构成贪污罪。如果贪污数额较小，情节轻微，一般也不以贪污罪论处，而给以党纪、政纪处分。根据本法第383条之规定，贪污公共财物数额不满5仟元，但情节较重，影响很坏，而且符合以上四个要件，就构成贪污罪。
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