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张吉斌
贪污犯罪是社会关注、敏感的一个话题。查办贪污犯罪是检察机关一项重要职能。既是检察工作的重点，也是检察工作的难点，更是人民群众反映的热点。现行《刑法》把贪污贿赂犯罪作为专章规定在第八章中，体现了严厉惩治精神，也便于检察机关集中力量，加强对职务犯罪的打击力度。但在司法实践中，特别是在初查、侦查活动中，由于认识原因、立法原因、社会原因，使得贪污行为人仍有空隙可钻，形成打击不力不利的问题。影响着案件质量、检察机关形象及侦查人员的信心和决心。为此，根据反贪污贿赂斗争工作实践，笔者对如何认定贪污罪浅谈以下观点。
一、对主体身份的认定
贪污罪的主体是特殊主体。既国家工作人员。所谓国家工作人员：根据《刑法》第九十三条规定：是指在国家机关中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员以国家工作人员论。《刑法》第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段占有国有财物的以贪污罪论。据此，贪污罪的主体应该是国家工作人员；受委托从事公务的人员。
村级组织人员也就是村党支部书记、主任、文书怎样才能构成贪污罪的主体，根据二000年四月二十九日九届全国人大常委会第十五次会议讨论通过村民委员会等村级组织人员在从事哪些工作时属于《刑法》第九十三条二款规定的“其他依照法律从事公务人员”：1、救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民救济款物的管理；2社会捐助公益事业款物的管理；3、国有土地的经营和管理；4、土地征用补偿费用的管理；5、代征、代缴税款；6：有关计划生育、户籍、征兵工作；7、协助人民政府从事的其他行政管理工作。二00三年十一月十三日，最高人民法院依（2003）167号文件印发了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体。（三）“其他依照法律从事公务的人员”应具有两个特征：一是在特定条件下行使国家的职能。二是依照法律规定从事公务。具体包括……，（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员。据此贪污罪的主体应包括农村、城市基层组织人员，即基层组织党支部书记、主任、文书系贪污罪的主体。然而全国人大常委会关于《刑法》九十三条第二款的解释，村民委员会等基层人员协助人民政府从事“七项”行政管理工作，属于《刑法》九十三条第二款规定的其它依照法律从事公务的人员。那么基层组织人员，根据人大解释及办案实践中，同一主体，同一手段，同一行为，村级组织人员可构成贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪等职务犯罪主体。其实贪污罪 与职务侵占罪，挪用公款罪与挪用资金罪，均属同类主体，构成要件及作案手段基本相同。主要区别就是单位性质及资金性质。村级组织人员采取取非法手段可能实施人大解释明确的“七项”管理中贪污、挪用公款犯罪，那么也可能出现采取非法手段占有村集体资金、村办企业资金。集体资金对基层组织又无具体法律界定，在实践中由于认识不一致，将计划生育返还款、土地征用补偿分成款、税收分成款均视为集体资金。这样就出现了基层组织人员利用职务之便采取非法手段构成职务侵占、挪用资金犯罪。这样就出现了双重管辖，打击不力的问题。首先贪污罪、挪用公款罪属于检察机关管辖，而职务侵占、挪用资金罪属于公安管辖；二是打击不力，比如村文书采取收入不上帐手段占有计划生育罚款5000元，又利用职务之便采取收不上帐手段侵占村出售房屋款5000元。对文书的行为以贪污罪打击明显数额较小，仅达到立案标准起点。以职务侵占更不能打击。为此，对于村级组织人员出现的职务犯罪，应由检察机关管辖以贪污罪、挪用公款等罪名予以查处。其理由：一是全国人大关于《刑法》第九十三条第二款的解释（七）协助人民政府从事其他行政管理工作及《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确将村民委员会组织人员界定在“其他依照法律从事公务的人员”。
二是村民委员会属群众性的自治组织，从事管理人员属国家工作人员范畴，它不等同于企业、公司，是群众性自治组织，所以基层组织人员的公务行为应视为国家工作人员行为或其他依照法律从事公务的人员的行为。
三是职务侵占罪是公司、企业或者其他单位人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大。其他单位包括不包括村级组织人员未有明确的法律界定。而贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的。那么村级组织人员法律明确界定为依照法律从事公务的人员。他们如果利用了职务之便采取侵吞、窃取、骗取或者其他非法手段占有公共财物的，理应定为贪污罪。
四是村级资金及村办企业资金应为公共财产。根据《刑法》第九十一条规定，本法所指公共财产是指下列财产……。（二）劳动群众集体所有财产……。因此，村级资金不是村级组织人员所有，也不是村级组织人员个人及股份公司形成的资金，它是村级公共财产，是村级组织经济壮大、发展的标志。因此，为便于管辖，不违法办案及更有力的打击村级组织人员的职务犯罪，对村级组织人员的职务犯罪应明确由检察机关管辖。村级组织人员出现的职务犯罪均应按照《刑法》第八章的有关罪名定罪处罚。
二、关于贪污罪金额的认定
1、对构成犯罪金额认定及处罚
贪污罪作为一般贪污行为的特殊形式，除具有一般贪污违法行为的共性外，还具有自身的特性，构成贪污罪的贪污行为还具有贪污数额和情节上的要求。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》，贪污罪涉嫌下列情形的应予立案：1、个人贪污数额在5000元以上；2、个人贪污数额不满5000元以上的，但具有贪污救灾、抢险、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物以及贪污手段恶劣毁灭证据、转移赃物的情节的。因此对是否构成贪污罪一是数额，二是情节。1、要看行为人贪污的数额是否达到5000元。其中按累计方法计算贪污数额，对于贪污数额达到5000元无论情节如何，均构成贪污罪。2、要看行为人的贪污情节。如贪污数额不满5000元，但具有立案标准之二情节的应定为贪污罪。但实践中，为确保案件质量及贪污数额的流失，首先在立案上均把握在10000元以上。二是案件立案后经各个诉讼环节最终经审判机关审判后确认在5000元以上而不满10000元的，应以贪污罪定罪科刑，而不能实用《刑法》第三百八十三条第三款第二项规定；个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔罪表现，积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。如以贪污罪虽不够5000元而立案后进入诉讼的，立案时就是以贪污情节较重而立案，经审判确实后就应以贪污罪定罪科刑，而不能适用《刑法》第三百十三条第四款第二项；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。其理由：一是5000元以上或不满5000元情节较重已构成贪污犯罪，应判有罪。二是虽在5000元以上不满10000元是最后认定数，应将不能认定部分的行为考虑进去，不认定部分主要是证据原因，但应考虑行为人主观恶性的问题。三是虽数额不够5000元就是依法以情节较重立案打击。不存在情节较轻的问题。四是有利于打击及检察机关形象和避免刑事赔偿。
2、对共同贪污犯罪数额的认定
共同贪污犯罪是指二人以上共同实施的贪污犯罪行为。特点一是贪污行为必须是二人（含二人以上）。二是必须有一人符合贪污犯罪的主体身份。三是行为人共同实施了非法占有公私财物的行为。四是行为人之间具有共同贪污的故意。五是各共同贪污犯罪人在共同故意支配下，彼此联系，互为条件。六是共同贪污行为造成总和和犯罪结果，即贪污总额是每个共同故意造成的统一结果。对此，共同犯罪造成的统一结果，每一共犯应对其共同造成的统一结果负责。不能按其分赃数额定罪科刑，应以共同贪污总额定罪量刑，因为共同贪污属于贪污情节较重的范畴。
三、关于对贪污款去向认识的问题
贪污犯罪从立法上就没有设立应查清赃款的去向问题。它不同于挪用公款犯罪必须查清挪用款向的去向问题。但在司法实践中，由于质量及人为和其它种种原因，苛刻的要求查明贪污款的去向问题，使得侦查人员在查明贪污事实后又超出贪污罪的构成要件在侦查贪污款的去向问题，使得侦查活动显得非常被动，严重制约着侦查人员的信心、决心。另贪污款的去向问题，侦查的重要来源仍是当事人提供，对此各行为人对贪污款的去向，各不尽相同，各自的态度也不尽相同，有的愿说，有的不语，有的用于生活，有的买官，有的进行非法活动，有的放在那是未动，有的用于自已的隐私。在侦查去向时，有的当事人积极配合说的清楚，有的态度蛮横，根本不开口，或者说未用钱。这样人为地形成了对构成贪污罪的嫌疑人不敢立，不敢诉，或以事实不清未查清赃款去向问题判无罪。造成了打击不力及司法成本的浪费，为此笔者认为，对构成贪污犯罪，只要是利用职务便利，采取了《刑法》第三百八十六条禁止的行为非法占有了公共财物的，有证据能证明行为人实施的行为，就应构成贪污罪，无论其贪污款去向如何，不影响贪污罪的成立，也不应强求侦查人员查清具体去向。
四、关于对贪污罪的证据认识问题
根据《刑事诉讼法》第四十二条的规定：证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有下列七种：物证、书证、证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定结论、勘验检查笔录、视听资料。以上证据必须经过查证属实，才能作为定案依据。在侦查贪污案件中使用最多的证据：书证、证人证言、犯罪嫌疑人辩解意见，鉴定结论。特别是证人证言、犯罪嫌疑人辩解意见稳定性差，可变性大，就是使用了视听资料也不可能是一成不变的。另贪污犯罪不是现行犯罪，一般均有时间跨度大的问题，因此，在侦查收取证据时，证据与证据，证据与犯罪嫌疑人辩解之间不一致，这就出现了证据间的差异，但这些矛盾不是人为的，证据的得来又是符合法律程序，矛盾又不能排除。这就要求我们实事求是的分析判断证据，不能机械的去要求证据的一致性，必须按照两个基本的要求，只要证据从宏观上能证明当事人行为构成犯罪，就应定罪量刑。不能片面的以证据间相互矛盾，缺乏关联性，未形成证据锁链否定犯罪。如果这样，就会使贪污犯罪行为人逃避法律惩治。
五、对于零口供贪污犯罪的认定
口供就是嫌疑人对自己犯罪的主观动机及过程向办案人员面对面陈述的一种心理过程。它表现犯罪嫌疑人的态度及悔罪表现。但是任何犯罪嫌疑人都不是轻而易举的将自己危害社会的行为一吐而快的。特别是贪污犯罪，由于身份的特殊性、知识的广泛性，心理的稳定性，较强的对抗性，关系网的复杂性，反侦查的能力性，有的在与办案人员面对面接触以后，对自己实施的贪污行为沉默不语，有的避重就轻，有的拒不承认自己用钱。随着“十二小时”，“疑罪从无”，尊重和保障人权的确定，给侦查带来更高更严的要求。对这类的贪污犯罪行为人，只要证据来源合法，证据能证明犯罪结果系零口供行为人所为。必须按照《刑事诉讼法》第四十六条的规定办理：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻口供，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚，没有被告人供述，证据充分确实的可以认定被告人有罪和处以刑罚。
六、对行为人实施贪污手段取得资金与经手合法开支资金相冲抵的认定
贪污犯罪由于具有隐蔽性，在未发案前他们的一切行为，都是合法的。但经初查发现行为人有贪污事实后，有时就出现了下列问题，一是行为人采取不上帐或虚列支出手段套出资金，行为人在第一次面对面的接触中，对自己的贪污行为供认不讳，也无任何事实上的辩解意见，但在后来的询问中及诉讼环节中发生了根本性的变化。称自己没有实际占有，而是自己经手的还有实际应该的核销的票据。这些钱主要是用这些方面。二是自己未非法占有，主观上没有故意，钱分别借给他人或单位。这种问题的出现，如果得不到统一的认识，就会放纵对贪污犯罪行为的打击。严重影响案件的诉讼及案件质量。笔者认为：对上述问题，不能与机械的使用加减混为一团。简单的冲抵而使行为人逃避法律打击。首先采取贪污手段是法律禁止的行为，而这种行为又经行为人非法实施已变成了客观事实。这种故意在主观上不是为了单位的合法开支。其经手应该核销的发票是一种合法行为，任何时候程序到位都能据实核销。这是两个概念及两个行为的问题，根本不存在行为人采取收入不上帐或虚列支出的资金用于单位的合法开支或合法开支核销后在再上收入的问题，实践中无此惯例，《会计法》也无此规定。二是采取贪污手段套取资金借给他人使用，如会计帐目中无此往来，只能说明贪污资金的去向问题，行为人采取非法手段套取资金主观上不是借给他人或单位使用，行为人收回后就能实际占有。为此，对上述问题不能以相互折抵或未实际占有贪污资金来否定犯罪，人为的造成腐败分子逃避打击，造成打击不力不利、尺度放宽的问题。
七、对采取虚列支出、重复列支，收不上帐的手段套取资金辩解全部用于送礼问题的认定
在现生活中，存在着单位与单位，下级对上级，业务往来中礼尚往来的问题，此类问题在立法上未有明确的规定怎样打击，在近几年的初查中，发生许多类似这样的问题，有的数额巨大，当事人又拒绝提供具体对象，造成查无依据定无证据的尴尬局面。如本局初查的一线索，当事人采取虚列支出的手段套取资金50000元汇入十堰，在十堰某行过渡个人帐户，从个人帐户中取出现金，带回房县存入个人帐户分数笔支取。询问后当事人说钱取出后给领导用于送情，但这个事实无任何证据支撑。一是行为人支取的现金交于领导 送情无任何经济责任手续。二是送情的领导拒绝提供送情具体对象。此事实是真是假无法查证，定什么性质，能不能打击，无法可依，只能不了了之。，但此问题对查处贪污行为人的犯罪，带来了极大的隐患及不利。因此，笔者认为：对此现象应分别情况给予打击。一是送情必须有明确的去向，并经初步调查属实。二是有个人记录或班子间研究形成的记录。三是班子成员间能相互佐证支撑。对此情况不定罪处罚。如果一人经手，本人不愿或不能提供任何送情的对象情况，无任何文字笔记，主管领导及班子成员都不知晓，这就应是行为人有罪并应追究其刑事责任。如果不这样，贪污行为人都会采取此说法进行反侦查，逃避打击，检察机关又怎能反腐败呢。
总之，反腐败斗争是全社会的责任，需要社会的呵护及支持，需要广大人群众的参与，需要领导的重视，需要立法明确和具体的司法解释，更需要检、法的认识一致，只有这样，才能更好、更严、更准的惩治腐败分子，真正体现司法公正、公平。只有打击了腐败，才能更好维护执政党的地位，确保职务廉洁性和公共财产不受侵犯。使得执政党与人民群众永远保持鱼水之情。
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